תום לב גובר על דרישת הכתב במקרקעין, האמנם?

המקור הנורמטיבי של הוראות החוק בקשר למכירת ורכישת זכויות מקרקעין הוא, בין השאר, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

עפ"י סעיף 8 לחוק המקרקעין- עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. הווה אומר, עסקה לרכישת דירה או מכירתה אינה תקפה אלמלא נערך הסכם בכתב.

אלא שלהוראה זו פנים ופרשנויות רבות ונעסוק בהם במאמרנו זה להלן.

טרם נחקק חוק המקרקעין, דרישת הכתב היתה דרישה ראייתית, כך שהיה תוקף להסכמה בעל פה, ולראיה כי נכרת חוזה הוצג מסמך בכתב.

עם חקיקת חוק המקרקעין נקבע כאמור לעיל, כי עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב.

סוגיה זו הגיעה לפתחו של ביהמ"ש העליון בפס"ד ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, כו (2) 781 וביהמ"ש הכריע כי דרישת הכתב במקרקעין הינה דרישה מהותית. הווה אומר – אם אין חוזה כתוב אין עסקה.

על כריתת הסכם ועל ההליכים הקודמים לכריתתו חלים דינים שונים ורבים המעוגנים, בין השאר, בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, והבולט שבהם הינו סעיף 12 לחוק הקובע כי: "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".

דרישת תום הלב התעצמה עם השנים והיא נעשתה מעין מתחרה של דרישת הכתב, עד כדי כך שבמהלך השנים נוצר ריכוך בדרישת הכתב במצבים שונים וכאמור להלן.

בע"א 579/83 הרי זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין, מב (2) 278 נקבע בדעת מיעוט ע"י כב' השופט אהרון ברק, כי דרישת תום הלב גוברת על דרישת הכתב כאשר הצד האשם באי עריכת מסמך בכתב מונע את ביצוע ההסכם, אולם דעתו, כאמור היתה דעת מיעוט כנגד דעתם החולקת של כב' השופטים מרים בן פורת ומשה בייסקי.

בע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא , נ (1) 185 דעת המיעוט של השופט אהרון ברק הופכת להלכה. אף שלא היה מסמך כלשהו המעגן את ההתחייבות לעשיית העסקה, נפסק כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" ניתן להתגבר על "דרישת הכתב" מכח עקרון תום לב בשלב הטרום חוזי. מקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" נקבע שם, הם מצבים "שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב".

סיפור המקרה שבעטיו נקבעה הלכה תקדימית מעין זו היה כך – בעל מגרש התקשר בהסכם (מעין הסכם קומבינציה) עם זוג אדריכלים, לפיו האדריכלים יבנו על המגרש 2 בתים כאשר עלויות הבניה והנלוות אליהן יחולו על האדריכלים וישולמו על ידם. בתמורה לכך יקבלו דירה אחת לבעלותם.

משיקולי מס, ככל הנראה, לא הועלה ההסכם על הכתב, שכן המגרש נרכש זמן קצר קודם לכן ע"י בעל המגרש.

לאחר שבניית הבתים הסתיימה, עברו האדריכלים לגור בבית שנועד להם, אלא שבעל המגרש סירב להעביר על שמם את הבעלות על חצי המגרש.

לטענת בעל המגרש לא התקיימה עסקת מקרקעין, שכן לא נערך מסמך בכתב ובהיות העסקה עסקת מקרקעין היא טעונה מסמך בכתב ובלעדי מסמך כזה אין עסקה.

סוגיה זו הגיעה לפתחו של ביהמ"ש העליון, אשר קבע בדעת רוב, כי העיקרון הקבוע בסעיף 12לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 לפיו במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב, יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשלול את דרישת הכתב לשכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. אלא שהשימוש בעיקרון תום הלב להגמשת דרישת הכתב צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן אשר המאפיין שלהם הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעקרון הכתב.

עוד נקבע בעניין קלמר, כי לא ניתן להציג רשימה סגורה של מצבים בהם תינתן עדיפות לדרישת תום הלב אך אומצה שם גישתה של פרופ' נילי כהן לפיה, "ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קוים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב".

על אף הלכת ביהמ"ש העליון בפס"ד קלמר נ' גיא נמנעו בתי משפט מליישם הלכה זו עד לפסה"ד ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ סד (3) 60 שם קבע ביהמ"ש העליון, כי למרות היעדרו של מסמך בכתב יש להחיל את הלכת קלמר ולקבוע, כי עקרון תום הלב גובר על דרישת הכתב לאור שינוי מצב בעקבות החוזה בגין קיומו ולאור מידת אשמתה של המערערת שהתנערה מהחוזה.

תיאור המקרה בפסק הדין בעניין שם טוב הוא כדלהלן – כדורי רכש זכויות בעלות במקרקעין מאת לילי שם טוב שהיתה רשומה כבעלת הזכויות והגרוש שלה, שהקים את הפרויקט בו מצוי הנכס. הצדדים הינם קרובי משפחה ולא נערך ביניהם הסכם בכתב. בעקבות מכירת הנכס בהליכי המימוש, ביקש כדורי לקבוע כי הוא זכאי לתשלום ערכו של הנכס.

לא היתה מחלוקת כי כדורי שילם את מלוא התמורה, תפס חזקה בנכס ונהג בו מנהג בעלים לאורך שנים.

מאחר שמדובר בעסקת מקרקעין נדרש ביהמ"ש לבחון האם מן ההיבט המשפטי היעדרו של מסמך בכתב שולל מן העסקה את תוקפה וקבע כי דרישת הכתב כדרישה מהותית פינתה בהדרגה את מקומה ל"גישה מרככת" שעיקרה – הבאה לתוצרה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים.

ביהמ"ש אימץ פה אחד את הלכת קלמר וקבע, כי על אף שלא נערך הסכם כתוב אין לשחרר את הגב' שם טוב מהתחייבותה למכור את הנכס לכדורי, גם אם זו ניתנה על פה, שכן שחרורה נוגד את עקרון תום הלב ואין להסכים עימו.

פסה"ד ניתן כאמור פה אחד תוך שהשופטים נותרו חלוקים בדעתם האם יש לצמצם את עיקרון תום הלב ואת זעקת ההגינות למקרה של "מעשה עשוי", קרי, שההסכם כבר קוים בפועל.

במאמרנו לעיל נוכחנו, כי על אף דרישת הכתב במקרקעין שהיא דרישה מהותית יהיו מקרים בהם בתי משפט ייטו לקיים חוזה בעל פה, אלא שראוי להדגיש כי אין זו דרך המלך ויש לנהוג בדרך הראויה כפי שהורה לנו המחוקק ולהקפיד על עריכת מסמך בכתב שיעוגנו בו כל הפרטים הנדרשים לצורך קיום החוזה.